Exkurs: Härtefallklausel / Covid-19 Folgen

Neben den vorerwähnten Bestimmungen zu „Force Majeure / Höherer Gewalt“ existieren auch sogenannte „Härtefallklauseln“ („Hardship Clauses“). Im Gegensatz zur „Force Majeure / Höherer Gewalt“ wird die Leistungserbringung für den Betroffenen im Härtefall (nur) wirtschaftlich, über kurz oder lang, untragbar.

Weiterführende Informationen

  • Muster-Klauseln „Härtefall-Klausel“ („Hardship Clause“)

Kernelemente der Härtefallklausel

  • Subjektiv unverschuldeter Härtefall
  • Leistungserbringung grundsätzlich weiterhin möglich
  • Leistungserbringung, über kurz oder lang, ruinös
  • Wirtschaftliche Existenz des Betroffenen gefährdet
  • Geschäftsmodell u.U. obsolet

Thesen zu den Auswirkungen eines Härtefalls auf Bankgarantien:

  • Die Rentabilität eines Geschäftsmodells liegt in der Verantwortung des Unternehmers
  • Das eigene, wirtschaftliche Betriebsrisiko kann grundsätzlich nicht auf Vertragspartner abgewälzt werden
  • Verluste sollen dort getragen, und allenfalls dort durch staatliche Hilfen gemildert werden, wo sie anfallen
  • Die freie Marktwirtschaft stellt und muss ein sich selbst regulierendes System darstellen
  • Der Staat kann nicht die Verluste des einen zu Verlusten des anderen erklären, sondern kann Verluste – im Sinne von zB strukturerhaltenden Fördermassnahmen – nur durch individuelle Massnahmen verhindern oder decken helfen
  • Das Vertragsrecht ist grundsätzlich nicht geeignet, durch Vertragsanpassungen Verluste des einen Vertragspartners auf den anderen Vertragspartner zu überwälzen
  • In Bezug auf die Möglichkeiten der Ziehung von Bankgarantien bedeutet dies, dass sich der Garantie-Begünstigte, sofern die Ziehung gemäss Garantietext möglich und kein entsprechender Vorbehalt enthalten ist, nicht darum kümmern muss, weshalb die Erfüllung ausbleibt oder ausgeblieben ist
  • In der Regel deckt die Bankgarantie gerade den Fall ab, dass der Garantie-Auftraggeber in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten ist und nicht mehr erfüllt oder erfüllen kann. Ob diese Schwierigkeiten viele, oder nur den Garantie-Auftraggeber treffen, ist im entsprechenden Vertragsverhältnis nicht relevant
  • Die Besserstellung des Garantie-Begünstigten gegenüber anderen Gläubigern gehört zum Wesensmerkmal jeder Bankgarantie
  • Die Abrechnung über die Ziehung der Bankgarantie kann zusammen mit der Auseinandersetzung über eine allfällige Vertragsanpassung gemäss Härtefallklausel erfolgen

Härtefälle infolge Covid-19

  • Im Gesellschaftsrecht existiert der Begriff des „Going Concern“ (Fortführungsprinzip)
  • Übertragen auf ein Vertragsverhältnis stellen sich, analog einer „Going Concern“ Beurteilung, deshalb die folgenden Fragen:
    • Macht die Weiterführung des Vertragsverhältnisses überhaupt noch einen Sinn oder soll – im Sinne eines „Stopp-Loss“ Entscheides, der Stecker gezogen werden?
    • Kann das Vertragsverhältnis auf eine für beide Parteien tragbare, wirtschaftliche Grundlage gehoben werden?
    • Kann das Vertragsverhältnis durch zeitliche und sachliche Massnahmen, unter Zugrundelegung eines zeitlich vernünftigen Planungshorizontes, saniert werden?
    • Sind Struktur- oder Geschäftsfeldanpassungen auf einer oder beiden Seiten notwendig?
      • Bei Vermieter zB: Höhergewichtung der Umsatzmiete
      • Bei Retail-Leistungserbringern: Anpassung von Sortiment und/oder Vertriebsart
      • Etc.
    • Aufnahme einer Neuverhandlungspflichtsklausel, falls bestimmte, unverschuldete Ereignisse eintreten, d.h. infolge Wegfalls der vormaligen Geschäftsgrundlage („clausula rebus sic stantibus“)?
  • Im Verhältnis zwischen Bankgarantien und Covid-19 stellen sich die folgenden Fragen:
    • Aufnahme einer Karenzfrist im Bankgarantietext zu Gunsten des Bankgarantieauftraggebers, falls dieser in eine unverschuldete Leistungsstörung gefallen ist?
    • Anknüpfung der Unverschuldetheit an behördliche Massnahmen, wie Betriebsschliessungen oder Betriebseinschränkungen?
  • Der Möglichkeit, abstrakte Bankgarantien an Covid-19 oder ähnliche Umstände anzupassen, sind jedoch enge Grenzen gesetzt, da sonst das Rechtsinstitut untergraben resp. ausgehöhlt wird.

 

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