Effektivklauseln

Einleitung

Es entspricht der Charakteristik, dass die Bankgarantie losgelöst von Bestand und Wirkungen des Valuta-Verhältnisses ist. – Die Anbringung der Effektivklausel widerspricht diesem Grundsatz, weil sie für den Garantie-Abruf voraussetzt, dass der materielle Garantiefall „effektiv“ eingetreten ist. 

Begriff

  • Klausel, die der näheren Umschreibung der Verpflichtungsdauer dient und in aller Regel mit der Verfallklausel kombiniert wird 

Formulierungsbeispiel

  • „Diese Bankgarantie tritt nach Eingang des Betrages über CHF x’xxx’xxx auf das Konto der XY AG bei der Z Bank in 8010 Zürich in Kraft und ist gültig bis xx.xx.201x.“

Lehre und Rechtsprechung

Der Nachweis der in der Effektivklausel verlangten Voraussetzungen ist Sache des Garantiebegünstigten. Die Art und Weise des Nachweises ist in der Lehre umstritten:

  • Beweis
  • Glaubhaftmachung
  • Erklärung des Begünstigten (Bestätigung), die Voraussetzungen seien effektiv eingetreten

Dem Bundesgericht scheint es zu genügen, wenn der Begünstigte erklärt, der Garantiefall sei eingetreten [vgl. BGE 119 II 132, Erw. 5aa (Anforderungen offengelassen), BGer in SJ 1997, S. 245 (Sachverhalt: Begünstigter hatte nur Zahlung abzurufen und Eintritt des Garantiefalls zu bestätigen)]

In Deutschland, Frankreich, Belgien usw. hat sich die Meinung durchgesetzt, dass die Erklärung des Begünstigten, der Garantiefall sei eingetreten, genüge.

Mit der blossen Bestätigung des Garantiebegünstigten, der Garantiefall sei eingetreten ist, greift nur ein limitierter Risikoschutz für den Garantieauftraggeber. – Die meisten Garantiebegünstigten werden die Bankgarantie abrufen und den Eintritt des Garantiefalls bestätigen, in der Meinung, ein strittiger Nichterfüllungsfall würde zu ihren Gunsten entschieden und ggf. könne die Garantieleistung zurückerstattet werden.

U.E. ist es besser, wenn sich die drei Parteien intensiv mit der Garantieklausel vor Ausstellung der Bankgarantie auseinandersetzen, um beim Abruf keine Meinungsverschiedenheiten zu erhalten. Erfahrungsgemäss wird sich beim erhöhten Risikoschutzbedürfnis des Garantieauftraggebers folgende Alternative anbieten:

Konkreter Einzelfall als Dreh- und Angelpunkt statt Dogmenstreit

  • Massgeblichkeit des konkreten Einzelfalls
  • Massgeblichkeit der Garantieklausel
    • Verlangt Garantieklausel lediglich, aber immerhin, dass der Begünstigte die Zahlung abrufe und bestätige, der Garantiefall (zB Zahlungsausfall) sei eingetreten, kann auch nicht mehr oder anderes verlangt werden.
    • Gibt sich der Garantieauftraggeber in der Garantieklausel mit der blossen Bestätigung des Eintrittsfalls zufrieden, kann er beim Abruf auch nicht höhere Anforderungen die „Effektivität“ stellen!

Anwendbares Recht

Das Anwendbare Recht der Bankgarantien bestimmt sich wie folgt:

  • Grundsatz
    • Recht am Ort der garantierenden Bank
      • Sofern und soweit nichts anderes vereinbart wurde, gilt für Bankgarantien das Recht am Ort der garantierenden Bank
    • Usanz
      • Banken unterwerfen sich in aller Regel nicht einem fremden Recht
  • Ausnahme
    • Rechtswahl
      • Vereinbarung eines anderen Rechts
        • zB bei Fremdwährungsgarantien, die im Lande der betreffenden Währung zu zahlen sind, damit das Recht nicht an den Erfüllungsort angeknüpft wird
        • vgl. IPRG 117 Abs. 2 lit. e
      • Feststellung ausländischen Rechts von Amtes wegen
        • vgl. IPRG 16 Abs. 1
        • gleichwohl hat der Gläubiger das einschlägige ausländische Recht nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen, was meistens durch ein Gutachten eines Rechtsgelehrten aus dem Rechtskreis der Rechtswahl bzw. durch ein Gutachten eines Instituts für Rechtsvergleichung
    • Indirekte Garantien
      • Garantieabgabe nicht direkt an den Begünstigten, sondern an eine entsprechend beauftragte Zweit-Bank, unter Rückhaftung und Gegengarantie der Erst-Bank
      • Praxis: Rück- und Gegengarantie der Schweizer Bank nach dem Recht der ausländischen Zweit-Bank
        • Inanspruchnahme ebenfalls nach dem Recht der ausländischen Zweit-Bank 

Gerichtsstand

Der Gerichtsstand für Bankgarantien bestimmt sich wie folgt:

  • Grundsatz
    • Ort der garantierenden Bank
    • Banken unterwerfen sich in aller Regel nicht einem fremden Gerichtsstand
  • Ausnahme
    • Gerichtsstandsklausel
      • Vereinbarung eines anderen Gerichtsstandes (Abklärungsbedarf Zweckmässigkeit)

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