Effektivklauseln

Einleitung

Es entspricht der Charakteristik, dass die Bankgarantie losgelöst von Bestand und Wirkungen des Valutaverhältnisses ist. – Die Anbringung der Effektivklausel widerspricht diesem Grundsatz, weil sie für den Garantieabruf, auf die eine oder andere Art, voraussetzt, dass der materielle Garantiefall „effektiv“ eingetreten ist.

Begriff

  • Klausel, die der näheren Umschreibung des „materiellen“ Garantiefalles (Beschreibung der erforderten Vertragsverletzung in zeitlicher und/oder sachlicher Hinsicht) dient und in aller Regel mit der Verfallklausel kombiniert wird

Formulierungsbeispiele

  • „Diese Bankgarantie kann beansprucht werden, falls [Garantiebegünstigter] bei der Beanspruchung ausdrücklich bestätigt, dass [Garantieauftraggeber] mit der Leistungserbringung mehr als 4 Wochen hinter dem vereinbarten Zeitplan hinterher hinkt.“
  • „Diese Bankgarantie kann beansprucht werden, falls [Garantiebegünstigter] bei der Beanspruchung ausdrücklich bestätigt, dass die Abnahme des Rohbaus I nicht bis spätestens 31.08.20XX erfolgt ist.“

Lehre und Rechtsprechung

Der Nachweis der in der Effektivklausel verlangten Voraussetzungen ist Sache des Garantiebegünstigten. Die Art und Weise des Nachweises ist in der Lehre umstritten:

  • Beweis
  • Glaubhaftmachung
  • Erklärung des Begünstigten (Bestätigung), die Voraussetzungen seien effektiv eingetreten

Dem Bundesgericht scheint es zu genügen, wenn der Begünstigte erklärt, der Garantiefall sei eingetreten [vgl. BGE 119 II 132, Erw. 5aa (Anforderungen offengelassen), BGer in SJ 1997, S. 245 (Sachverhalt: Begünstigter hatte nur Zahlung abzurufen und Eintritt des Garantiefalls zu bestätigen)]

In Deutschland, Frankreich, Belgien usw. hat sich die Meinung durchgesetzt, dass die Erklärung des Begünstigten, der Garantiefall sei eingetreten, genüge.

Mit der blossen Bestätigung des Garantiebegünstigten, der Garantiefall sei eingetreten ist, greift nur ein limitierter Risikoschutz für den Garantieauftraggeber. – Die meisten Garantiebegünstigten werden die Bankgarantie abrufen und den Eintritt des Garantiefalls bestätigen, in der Meinung, ein strittiger Nichterfüllungsfall würde zu ihren Gunsten entschieden und ggf. könne die Garantieleistung zurückerstattet werden.

U.E. ist es besser, wenn sich die drei Parteien intensiv mit der Garantieklausel vor Ausstellung der Bankgarantie auseinandersetzen, um beim Abruf keine Meinungsverschiedenheiten zu erhalten. Erfahrungsgemäss wird sich beim erhöhten Risikoschutzbedürfnis des Garantieauftraggebers folgende Alternative anbieten:

  • Garantie gegen Vorlage von Dokumenten

Konkreter Einzelfall als Dreh- und Angelpunkt statt Dogmenstreit

  • Massgeblichkeit des konkreten Einzelfalls
  • Massgeblichkeit der Garantieklausel
    • Verlangt Garantieklausel lediglich, aber immerhin, dass der Begünstigte die Zahlung abrufe und bestätige, der Garantiefall (zB Zahlungsausfall) sei eingetreten, kann auch nicht mehr oder anderes verlangt werden.
    • Gibt sich der Garantieauftraggeber in der Garantieklausel mit der blossen Bestätigung des Eintrittsfalls zufrieden, kann er beim Abruf auch nicht höhere Anforderungen die „Effektivität“ stellen!

Mustertext für Garantie mit Effektivklausel

  • Wir garantieren die Zahlung auf erstes Verlangen, für den Fall das XY (Garantieauftraggeber) den der Bankgarantie zugrundeliegenden Z-Vertrag verletzt hat

Literatur

  • Emmenegger, Susan / Zbinden, Andrea, Die Inanspruchnahme der Bankgarantie, in: S. Emmenegger /Hrsg.), Kreditsicherheiten, Basel 2008, S. 139-174
  • Beat Kleiner, Kaspar Landolt, Dominique Gemperli, Bankgarantie – Die Garantie unter besonderer Berücksichtigung des Bankgarantiegeschäftes, 5. Vollständig neu bearbeitete Auflage mit neuen Mustertexten, Zürich 2016

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