Einleitung zur Bankgarantie

Übersicht zur Bankgarantie

Die Bankgarantie ist Bestandteil des Schweizerischen Systems der Sicherheiten für Vertragserfüllung und Geldleistung und ein echtes Bedürfnis der Wirtschaft und des grenzüberschreitenden Geschäftsverkehrs. Sie gilt als sog. Personalsicherheit. Sie führt zu einer beachtlichen Verstärkung der Gläubigerstellung, da sie nach ihrer Inanspruchnahme voraussetzungslos zu erfüllen ist und eine (zahlungsfähige) Bank als Garantin auftritt. Die Garantie vermittelt Sicherheit dank internationaler Akzeptanz.

Begriff

Die Bankgarantie ist die einseitige Verpflichtung der Bank, eine bestimmte Geldsumme verfügbar sicherzustellen, damit der Garantiebegünstigte bei Eintritt der vereinbarten Zahlungsvoraussetzungen die Zahlung verlangen kann.

Gesetzliche Grundlagen

Die beiden Bestimmungen in OR 111/112 bilden das gesetzgeberische Grundgerüst für leistungsbezogene Dreiecks-Verhältnisse.

Das Anweisungsrecht in OR 466 ff. stellt einen Anwendungsfall für die Interaktionen zwischen den Parteien nach erfolgter Ziehung der Bankgarantie dar. Die Bankgarantie stellt eine stehende Anweisung des anweisenden Garantieauftraggebers an die angewiesene Bank als Garantin dar, auf speziell definierte Ziehung des Garantiebegünstigten hin – durchaus vergleichbar mit einer „Call-Option“ – die stehende Anweisung zu vollziehen.

  • OR 111
  • OR 112

Abgrenzungen

Die Bankgarantie ist, wenn auch das Wichtigste, nur eines von vielen Sicherungsinstrumenten. Der Siegeszug der Bankgarantie rührt von deren bestechenden Einfachheit her, welche aber auch – infolge überschiessender Rechtsmacht des Garantiebegünstigen – umfassende Möglichkeiten von kaum verhinderbarem Rechtsmissbrauch eröffnet.

Rechtsnatur

Ueber die Rechtsnatur der Bankgarantie herrscht in Lehre und Rechtsprechung keine Einigkeit. Das Bundesgericht knüpft die Bankgarantie an OR 111 an. In der Lehre schwankt man zwischen Anweisungsrecht und einem Vertrag sui generis.

Verschiebt sich der Fokus weg von der Bankgarantie als Dokument, ist erkennbar, dass eine Bankgarantie ein vertrags- oder rechtsgeschäftsbegleitendes Sicherungsinstrument darstellt. Obschon die Bankgarantie als solche in der Geschäftspraxis in der Regel abstrakt ausgestaltet wird und wirkt, ist diese in ein darüber hinausgehendes Vertrags- oder Rechtsgeschäft, in eine Art „Anlass-Vertrag“, eingebettet. Eine Bankgarantiestellung ohne Anlass(-Vertrag) ist deshalb kaum vorstellbar.

  • Vertrag zugunsten eines Dritten nach OR 111
  • Anweisung nach OR 468 oder Vertrag sui generis (umstritten)

Ziele

Bankgarantien zielen darauf ab, die Stellung des Gläubigers zu verstärken. Dies ist vor allem im grenzüberschreitenden Waren- und Geschäftsverkehr eine beliebte Absicherungsmethode.

Motive

Das Motiv hinter der Ausstellung von Bankgarantien ist der dadurch erzeugte Druck auf dem Schuldner im Grundgeschäft, den Vertrag zur Zufriedenheit des Gläubigers zu erfüllen.

Funktion

Die Bank als Ausstellerin der Bankgarantie stellt eine finanziell potente Drittpartei dar, welche als Vollzugsmittler, zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner des Grundgeschäfts, auftritt.

Durch Ausstellung von Bankgarantien werden Vorschuss- oder Akontozahlungen resp. potentielle Gewährleistungs- oder Haftungsfälle finanziell abgesichert.

Liquiditätsfunktion im Speziellen

Bankgarantien bezwecken, die wirtschaftlichen Risiken eines Grundgeschäftes abweichend von der für solche Geschäfte gewohnten Erfüllungsreihenfolge (Anzahlung, dann Vertragserfüllung) zu verteilen. Der Garantie-Begünstigte kann sich durch Ziehung der Bankgarantie und Inkasso der Garantiesumme schadlos halten.

Ist der Schuldner (Garantieauftraggeber) abweichender Meinung und fordert er vom Gläubiger Rückzahlung oder Teilrückzahlung der Garantiesumme, dann muss er nun den Rechtsweg beschreiten.

Gerade durch diese Eigenschaft der Bankgarantie, der sofortigen Schadensliquidation zu Gunsten des Garantie-Begünstigten, wird der nationale und der internationale Handel, aber auch der sonstige Geschäftsverkehr, erleichtert, was sich insgesamt positiv auf die Wirtschaft auswirkt.

Verbreitung

Bankgarantien sind, im nationalen und internationalen Geschäftsverkehr, überall da, wo An- oder Vorauszahlungen oder die Vertragserfüllung finanziell abgesichert werden sollen, stark verbreitet, wie zB im Baugewerbe, bei Bestellung von Investitionsgütern oder im internationalen Grosshandel

Dreiecks-Verhältnis

Wesensmerkmal der Bankgarantie ist das Dreiecksverhältnis, welches durch das Hinzutreten der Garantin, in das vorbestehende Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger, geschaffen wird. Folgerichtig entstehen drei Rechtsbeziehungen zwischen drei beteiligten Parteien. Obwohl das überdachende Rechtsverhältnis, das Grundgeschäft im Valutaverhältnis, den massgebenden Anlass sowohl für die Errichtung, als auch für die allfällig spätere Ziehung, der Bankgarantie bildet, steht meistens die Bankgarantie als Dokument im Fokus der Beteiligten.

  • Dreiparteienverhältnis
    • Hauptschuldner (Garantieauftraggeber)
    • Gläubiger (Garantiebegünstigter)
    • Bank (Garantin)
  • Rechtsbeziehungen
    • Valutaverhältnis (Grundgeschäft zwischen Schuldner/Gläubiger)
    • Deckungsverhältnis (Garantieauftrag zwischen Bank/Bankkunde)
    • Garantieverhältnis (Bank/Begünstigter)
  • Drei unterschiedliche „Vertrags-Verhältnisse“
    • Gesichertes Grundgeschäft / Garantieanlassvertrag
    • Garantieauftrag mit Deckungspflicht
    • Garantieverhältnis / „Garantievertrag“

Charakteristische Merkmale Bankgarantieverhältnis

Die wirkliche Errungenschaft der Bankgarantie ist deren Abstraktheit vom Grundgeschäft. Der Garantie-Begünstigte kann zwar alles, aber darf nicht alles, mit der ihm eingeräumten Ziehungsmacht tun. Uebertreibt es der Begünstigte anlässlich der formellen Ziehung, wird er dem Garantieauftraggeber im Valutaverhältnis dafür verantwortlich. Die Bankgarantie sorgt dafür, dass nicht der Gläubiger seine Forderungen gegen den Schuldner rechtlich mühsam verfolgen, sondern (nur) der Schuldner den (allfälligen) Ueberziehungsbetrag beim Gläubiger zurückfordern muss. Für den Gläubiger hat die Bankgarantie deshalb die sogenannte Liquiditätsfunktion.

  • Garantiefall
    • Eintritt formeller Garantiefall
    • Eintritt materieller Garantiefall

Bankgarantie-Abruf

Regelmässig hat der Garantie-Begünstigte alleine und ausschliesslich die sich aus dem Dokument der Bankgarantie ergebenden, formellen Garantieabrufvoraussetzungen „abstrakt“ zu erfüllen, um die Auszahlungsvaluta zu erlangen. Es existieren diverse Abruf-Varianten, deren Inhalte der jeweiligen Parteivereinbarung überlassen sind.

  • Abruf-Varianten
    • Garantie auf erstes Verlangen
    • Garantie gegen Vorlage von Dokumenten
    • Garantie auf erstes Verlangen mit Effektivklausel

Nach dem Garantieabruf hat die Garantin zu prüfen, ob die definierten Abrufvoraussetzungen erfüllt sind. Obschon man meinen könnte, dass es nicht so schwer sein sollte, die sich alleine aus dem Dokument der Bankgarantie ergebenden Ziehungsvoraussetzungen abstrakt zu erfüllen, zeigt die Praxis zeitweilig ein anderes Bild. Meistens sind solche Fehler jedoch auf Unsorgfalt zurückzuführen, was dem Garantie-Begünstigten deren Nachbesserung ermöglicht.

Im Zusammenhang mit dem Garantieabruf können sich auch besondere Vollstreckungsfragen stellen. Beispielsweise der eher unwahrscheinliche Fall, dass sich die Garantin weigert, die gezogene Bankgarantie auszubezahlen, obwohl alle Voraussetzungen erfüllt worden sind. Es ist auch schon vorgekommen, dass ein Drittgläubiger die hinter der Bankgarantie stehende Valuta bei der Garantin, aus einem beim Garantie-Begünstigten liegenden Grund, hat verarrestieren lassen.

Verhinderung Bankgarantie-Auszahlung / „Zahlungsverbote“

Zu den illustren, juristischen Auseinandersetzungen gehören Versuche, die Ziehung und/oder die Auszahlung von abstrakten Bankgarantien zu verhindern. Je abstrakter die Bankgarantie, desto höher die Anforderungen an den Nachweis eines Rechtsmissbrauchs. Die bankseitige Auszahlung der Ziehungsvaluta trotz Nichtvorliegens der formellen Voraussetzungen stellt weniger ein Grund dar, vor den Richter zu ziehen. Macht die Bank nämlich einen Fehler, kann sie vom Garantieauftraggeber keinen Ersatz der Ziehungsvaluta verlangen.

Abwicklungsverhältnisse nach Bankgarantieauszahlung

Durch Auszahlung der Garantiesumme an den Garantiebegünstigten hat sich das Garantieverhältnis erledigt. Uebrig bleibt dann die Abwicklung im Garantieauftragsverhältnis zwischen Bank und Bankkunde sowie im Valutaverhältnis, dem Grundgeschäft. Sollte die Bankgarantie überzogen worden sein, verschiebt sich die Auseinandersetzung zurück in das Valutaverhältnis, in das gesicherte Grundgeschäft.

Verlängerung / Untergang Bankgarantieverhältnis

Eine einmal ausgestellt Bankgarantie wird, obschon nicht verboten, zumindest im inländischen Bankenverkehr in der Regel nicht verlängert. Abwicklungstechnisch ist es für die Bank als Garantin einfacher, eine neue Bankgarantie, mit entsprechend vereinbarten Anpassungen, auszustellen. Vor allem im internationalen Handel kann es aber von Vorteil oder angezeigt sein, eine bereits ausgestellte Bankgarantie – aus Kosten-, Steuer- und Bewilligungsgründen – nicht zu ersetzen, sondern diese lediglich durch Nebenabreden („side letters“) zu ergänzen.

Die Haupterlöschungsgründe für die Verpflichtungen aus einer Bankgarantie stellen deren Ablauf oder deren Ziehung dar. So wie sie vereinbart wurde kann sie auch wieder rückgängig gemacht werden (contrarius actus). Ueblicherweise bestehen Banken darauf, dass formell noch gültige, jedoch aufgehobene Bankgarantie-Dokumente im Original zurückgegeben werden, u.a., damit keine Täuschung des Geschäftsverkehrs stattfinden kann.

Internationale Verhältnisse

Im internationalen Grosshandel schlagen zahlreiche Handelshemmnisse und staatliche Vorschriften resp. Gebühren und Steuern auch auf die Ausstellung von Bankgarantien durch. Im Zentrum der Abwicklung stehen international tätige Grossbanken, deren spezialisierte Handelsdesks am besten Bescheid wissen, in welcher Rechtsordnung welche Sicherheiten mit welchen Kostenfolgen möglich sind.

Exkurs: „Force Majeure / Höhere Gewalt“ 

Unter „Force Majeure / Höherer Gewalt“ wird ein Ereignis verstanden, welches ausserhalb des Einflussbereiches der betroffenen Vertragspartei liegt und dazu führt, dass diese ihre Leistung unverschuldet nicht mehr erbringen kann.

Die Funktion der Bankgarantie als abstraktes Sicherungsmittel führt dazu, dass – in der Regel – auch das Vorliegen von „Force Majeure / Höherer Gewalt“ die Ziehung der Bankgarantie und Auszahlung der Garantievaluta nicht verhindern kann, unter Vorbehalt von entsprechend im Garantietext aktuell bereits enthaltenen Einschränkungen des Ziehungsrechts.

Exkurs: Härtefallklausel / Covid-19 Folgen 

Unter einem Härtefall wird ein Ereignis verstanden, welches ausserhalb des Einflussbereiches der betroffenen Vertragspartei liegt und dazu führt, dass diese ihre Leistung unverschuldet nur noch, über kurz oder lang, unter ruinösen, existenzgefährdenden Bedingungen erbringen kann.

Wie bei Vorliegen von „Force Majeure / Höherer Gewalt“ hindert auch das Vorliegen eines Härtefalles die Ziehung von abstrakten Bankgarantien nicht. Das Institut der abstrakten Bankgarantie könnte jedoch weiter entwickelt und zukünftig direkt im Garantietext vorgesehen werden, dass zB bei behördlich verordneten Betriebsschliessungen resp. bei erheblichen Betriebseinschränkungen Bankgarantien vorübergehend (noch) nicht gezogen werden können.

Die Ziehung von Bankgarantien stellt jedoch nur ein Symptom der wirtschaftlichen Covid-19 Folgen dar. Das wahre Problem liegt in der Lösung der Kernfrage, ob resp. wie das Geschäftsverhältnis gerettet resp. weitergeführt werden kann. Die Frage lautet demnach, ob im betreffenden Geschäftsverhältnis ein „Going Concern“ noch gegeben ist, oder ob sogar besser ein harter „Stopp Loss“ Entscheid gefällt werden sollte.

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